Os princípios são o início de tudo, proposições anteriores e superiores às normas, que traçam vetores direcionais para os atos do legislador, do administrador e do aplicador da lei ao caso concreto. Constituem o fundamento, alicerce a base um sistema, e que condicionam as estruturas subsequentes, garantindo-lhe validade.
Importante notar que tais princípios não necessitam estar presentes na legislação, tendo validade e lançando seus efeitos independente de positivação (Direito Positivo é o conjunto de normas jurídicas, escritas ou não, vigentes num certo território, a um certo tempo). Se presentes na lei diz, que são normas principiológicas.
Perceba que são de observância obrigatória, sendo mais grave transgredi-los que a uma norma, pois implica em ofensa a todo sistema de comandos.
Ademais não existe hierarquia entre os princípios. Cada um tem sua importância sua importância e não se diz que um prevalece sobre o outro. A aplicação, caso a caso, é que acaba, indiretamente, dando mais valor a um outro, mas isso não quer dizer que exista tal hierarquia. Um princípio que não seja usado num determinado caso pode ser o mais importante em outro. O interessante está em analisar o conjunto deles no caso concreto.
Princípio da legalidade
Como o próprio nome sugere, esse princípio diz respeito à obediência à lei. Encontramos muitas variantes dele expressas na nossa Constituição.
Assim, o mais importante é o dito princípio genérico, que vale para todos. É encontrado no inciso II, do artigo 5º da CF/88, que diz que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Ou seja o popular, poderá fazer tudo que não seja proibido pela lei.
Outra variante desse princípio, prevista na CF/88, é o que orienta o Direito Penal, e está no mesmo art. 5º, em seu inciso XXXIX. Nesse ponto, o constituinte estabeleceu que determinada conduta somente será considerada criminosa, se prevista em lei.
Por outro giro, no Direito Tributário, a CF/88, em seu art. 150, I, também estabeleceu a observância obrigatória a esse mesmo princípio. Aqui diz que somente poderá ser cobrado ou majorado tributo através de lei.
No Direito Administrativo, esse princípio determina que, em qualquer atividade, a Administração Pública está estritamente vinculada à lei. Assim, se não houver previsão legal, nada pode ser feito.
A diferença entre o princípio genérico e o específico do Direito Administrativo tem que ficar bem clara.
Naquele, a pessoa pode fazer de tudo, exceto o que lei proíbe, nesse, a Administração Pública só pode fazer o que a lei autoriza, estando engessada, na ausência de tal previsão. Seus atos têm que estar sempre pautados na legislação.
Repare na importância que a legislação tem na vida do Estado. É ela quem estabelece como um juiz deve conduzir um processo ou proferir uma sentença; ou então o trâmite de um projeto de lei no legislativo ou a fiscalização das contas presidenciais pelo TCY; ou ainda as regras para aquisição de materiais de consumo pelas repartições... Tudo tem que estar normatizado, e cada um dos agentes públicos estará adstrito ao que a lei determina. Então, é expressão do princípio da legalidade a permissão para a prática de atos administrativos que sejam expressamente autorizados pela lei, ainda que mediante simples atribuições de competência, pois esta também advém da lei.
Princípio da Impessoalidade
Qualquer agente público, seja ele eleito, concursado, indicado, etc., está ocupando seu posto para servir aos interesses do povo.
Assim, seus atos obrigatoriamente deverão ter como finalidade o interesse público, e não próprio ou de um conjunto pequeno de pessoas amigas. Ou seja, deve ser impessoal.
Se o administrador decide construir ou asfaltar uma determinada rua, deve fazê-lo para beneficiar o conjunto da população, não porque a rua passa em frente a um terreno seu ou de algum correligionário. Nesta situação, teríamos um ato pessoal.
Lembre-se de que o administrador é um mero representante temporário dos interesses do povo, e não pode se desvirtuar dessa finalidade. Nesse caso, confunde-se com o princípio da finalidade, que é uma espécie da impessoalidade, por vezes sendo considerados como sinônimos.
Outra vertente desse mesmo princípio é a que prevê que os atos não serão imputados a quem os pratica, mas sim à entidade à qual está vinculado. No caso de um Auditor-Fiscal da Receita Federal (AFRF), lavrar um Auto de Infração contra determinada pessoa jurídica pelo não pagamento de tributo devido, não é ele que estará exigindo o tributo, mas sim a Secretaria da Receita Federal (SRF), em face da lei que assim estipula. O AFRF é mera materialização do ente SRF. Como é ele quem autua, qualquer outra AFRF poderá rever de ofício ou manter a cobrança ainda que aquele autor do Auto tenha sido desligado dos quadros da SRF.
“A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dele não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.”
Observem também o que diz a Lei 9.784/99, em seu art. 2º, parágrafo único, inc. III, que determina que, nos processos administrativo, serão observados os critérios de objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades.
Princípio da Moralidade
Os romanos já diziam que “non omne quod licet honestum est” (nem tudo o que é legal é honesto).
Obedecendo a esse princípio, deve o administrador, além de seguir o que a lei determina, pautar sua conduta na moral comum, fazendo o que for melhor e mais útil ao interesse público. Tem que separara, além do bem do mal, legal do ilegal, justo do injusto, conveniente do inconveniente, também o honesto do desonesto. É a moral interna da instituição, que condiciona o exercício de qualquer dos poderes, mesmo o discricionário.
Anoto um exemplo dado pela doutrina: determinado prefeito, após ter sido derrotado no pleito municipal, às vésperas do encerramento do mandato, congela o Imposto Territorial Urbano, com a intenção de reduzir as receitas e inviabilizar a administração seguinte. Ainda que tenha agido conforme a lei, agiu com inobservância da moralidade administrativa.
Nossa Carta Magna faz menção em diversas oportunidade a esse princípio. Uma delas, prevista no art. 5º, LXXIII, trata da ação popular contra ato lesivo à moralidade administrativa. Em outra, o constituinte determinou a punição mais rigorosa da imoralidade qualificada pela improbidade (art. 37, § 4º). Há ainda o art. 14, § 9º, onde se visa proteger a probidade e moralidade no exercício de mandato, e o art. 85, V, que considera a improbidade administrativa como crime de responsabilidade.
Princípio da Publicidade
É este mais um vetor da Administração Pública, e diz respeito à obrigação de dar publicidade, levar ao conhecimento de todos os seus atos, contratos ou instrumentos jurídicos como um todo. Isso dá transparência e confere a possibilidade de qualquer pessoa questionar e controlar toda a atividade administrativa que, repito, deve representar o interesse público, por isso não se justificam de regra, o sigilo.
Claro que em determinado casos pode ser relativizado esse princípio, quando o interesse público ou segurança o justificarem. A própria CF/88 prevê diversas exceções. Vejamos algumas, todas presentes no artigo 5º:
“XIV- é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; XXXIII – todos têm direitos a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesses pessoal; LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. LXXII – conceder-se-á “habeas data”: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”
Cito ainda outras regras da legislação infraconstitucional, que conferem sigilo em casos especiais: art. 20 CPP, art. 155 CPC, art. 3º, § 3º, da Lei 8.666/93:
A publicidade surte os efeitos previstos somente se feita através de órgão oficial, que é o jornal, público ou não, que se destina à publicação dos atos estatais. Dessa forma, não basta a mera notícia veiculada na imprensa (STF, RE 71.652).
Com a publicação, presume-se o conhecimento dos interessados em relação aos atos praticados e inicia-se o prazo para interposição de recurso, e também os prazos de decadência e prescrição.
Princípio da Eficiência
Este princípio foi o último introduzido na CF/88, pela EC nº 19/98, chamada emenda da reforma administrativa, que deu nova redação ao art. 37 e outros.
Também revela dois aspectos distintos, um em relação à atuação do agente público, outro em relação à organização, estrutura, disciplina da Administração Pública.
Os agentes públicos devem agir com rapidez, perfeição e rendimento. Importante também é o aspecto econômico, que deve pautar as decisões, levando-se em conta sempre a relação custo-benefício. Construir uma linha de distribuição elétrica em rua desabitada pode ser legal, seguir a Lei de Licitações, mas não será um investimento eficiente para a sociedade, que arca com os custos e não obtém o benefício correspondente.
A Administração Pública deve estar atenta às suas estruturas e organizações, evitando a manutenção de órgão/entidade sub utilizados, ou que não atendam Às necessidades da população.
“ Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.” Estes princípios estudados até aqui são os cincos básicos da Administração (l. I. M. P. E), Expressos na Constituição Federal, em seu art. 37, caput: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...”
Princípio da Supremacia do Interesse Público
Este é outro princípio basilar da Administração Pública, onde se sobrepõe o interesse da coletividade sobre o interesse do particular, o que não significa que os direitos deste não serão respeitados.
Sempre que houver confronto entre os interesses, há de prevalecer o coletivo. É o que ocorre nos casos de desapropriação por utilidade pública, por exemplo. Determinado imóvel deve ser disponibilizado para a construção de uma creche. O interesse do proprietário se conflita com o da coletividade que necessita dessa creche. Seguindo esse princípio e a lei, haverá sim a desapropriação, com a consequente indenização particular (art. 5º, XXIV, CF/88).
Esse princípio deve ser seguido, tanto no momento da elaboração da lei, quanto no momento da execução da mesma, num caso concreto, sempre vinculando a autoridade administrativa. Havendo atuação que não atenda ao interesse público, haverá o vício de desvio de poder ou desvio de finalidade, que torna o ato nulo.
Por fim, ainda ressalto que o interesse público é indisponível. Assim, os poderes atribuídos à Administração Pública têm a característica de poder-dever, que não podem deixar de ser exercidos, sob pena de ser caracterizada a omissão.
Princípio da Presunção de Legitimidade ou de Veracidade
Abrange dois aspectos: o primeiro quanto à certeza dos fatos, o segundo quanto à perfeita conformidade com a legislação.
Como a Administração Pública deve obediência ao princípio da legalidade, presume-se que todos seus atos estejam de acordo com a lei. Essa presunção admite prova em contrário, a ser produzida por quem alega. É chamada então de relativa, ou “juris tantum” (lembre-se da diferença com a presunção absoluta “juris et de jures”, que não admite prova em contrário).
Com esse atributo, é possível a execução direta, imediata, das decisões administrativas, inclusive podendo criar obrigações ao particular, independentemente de sua concordância e executadas por seus próprios meios.
Princípio da Continuidade
O Estado deve prestar serviço públicos para atender Às necessidades da coletividade. Essa prestação não pode para, pois os desejos do povo são contínuos.
Por esse princípio, há limitações ao direito de greve dos servidores públicos (art. 37, VII, CF/88) dos militares (art. 142, § 3º, IV, CF/88) e à existência de substitutos que preencham funções públicas temporariamente vagas.
No campo dos contratos administrativos, podemos ver que também esse princípio se faz notar: aquele que contrata com a Administração Pública não pode invocar “excecptio no adimpleti contractus” (exceção de contrato não cumprido), prevista nos art. 476/477, CC), ou seja, ainda que não receba o pagamento devido, deve continuar prestando o serviço público delegado (em regra por 90 dias, com fulcro no art. 78, XV, Lei nº 8.666/93). Existe ainda a possibilidade de encampação da concessão de serviço público.
Princípio da Hierarquia
Os órgãos da Administração Pública devem ser estruturados de forma tal que haja uma relação de coordenação e subordinação entre eles, cada um titular de atribuições definidas na lei.
Como consequência desse princípio, surge a possibilidade de revisão de atos dos subordinados, delegação e avocação de atribuições, aplicação de penalidades; do ponto de vista do subordinado, há o dever de obediência.
Essa relação hierárquica só existe nas atividades administrativas, não nas legislativas nem judiciais;
Princípio da Autotutela
Cuidar de si mesma: isso que deve fazer a Administração Pública. Como deve obediência ao princípio da legalidade sempre que um ato ilegal for identificado, deve ser anulado pela própria Administração. Cabe também a revogação daqueles atos que não sejam mais convenientes ou oportunos seguindo critérios de mérito. É o poder-dever de rever seus atos, respeitando sempre o direito de terceiros de boa-fé.
Esse princípio foi sumulado em duas ocasiões pelo STF:
Súmula 346: “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.” Súmula 473: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, por que deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”
Inclui-se nesse princípio o poder de zelar por seus bens, conservando-os adequadamente. Essa prerrogativa de revogar ou anular seus atos nãos se estende além dos administrativos, não podendo interferir nos atos e contratos regidos pelo Direito Privado, cabendo ao Judiciário fazê-lo, se necessário.
Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade
Este é mais um princípio voltado especialmente para o controle dos atos administrativos, em especial aqueles ditos discricionários, onde a lei dá duas ou mais opções válidas ao administrador. Se este toma alguma decisão destituída de razoabilidade ou coerência, será ilegítima, ainda que dentro da lei.
Em obediência a esse mandamento, as decisões têm de ser fundamentadas adequadamente, fatos relevantes devem ser levados em conta, e devem, sobretudo, guardar proporção entre os meios e o fim a que se destina. Pelo critério da razoabilidade é que se busca a melhor maneira de concretizar a utilidade pública postulada pela norma; é a congruência lógica entre as situações postas e decisões administrativas.
Entre os exemplos da observância desse princípio, destaco a gradação da aplicação de penalidade de suspensão a um servidor faltoso. A lei nº 8.112/90 estabelece que o prazo de suspensão será de no máximo 90 dias, porém, cabe ao aplicador da sanção graduá-lo de acordo com a falta, pautado no princípio da razoabilidade.
O princípio da proporcionalidade pode ser visto no art. 2º, parágrafo único, VI, VIII e IX, da Lei nº 9.784/99, considerado apenas como um aspecto do princípio da razoabilidade:
“Art. 2º (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados.”
Tome nota de um detalhe importante: a inobservância desse princípio da razoabilidade e da proporcionalidade implica nulidade do ato.
Princípio da Motivação
Cada decisão tomada pela Administração Pública deve estar fundamentada pelas razões de fato e direito que levaram a ela.
O STF já decidiu que a motivação é necessária em todo e qualquer ato administrativo. Ela terá detalhamento maior ou menor conforme o ato que seja vinculado ou discricionário, porém, não se admite mais que este seja imotivado, como parte da doutrina clássica defendida.
A Lei nº 9.784/99, em seus arts. 2º, parágrafo único, VII, e 50 prevê
“Art. 2º(...) Parágrafo Único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: VII – indicação dos pressupostos de fato e direito que determinarem a decisão.” “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos quando: I- neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II- imponham ou agrave deveres, encargos ou sanções; III-decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório. IV- dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V-decidam recursos administrativo; VI- decorram de reexame de ofício; VII- deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII- importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”
Como pode ser observado acima, constam situações em que a motivação é obrigatória. Esses incisos podem estar relacionados a atos vinculados ou discricionários, o que reforça a interpretação de que em ambos a motivação é necessária.
Repare que os atos vinculados sempre devem ser motivados. Já os discricionários têm algumas poucas exceções de dispensa. Um dos melhores exemplos é o caso de nomeação e exoneração “ad nutum” para cargos em comissão, onde não se exige a motivação.
Neste caso, ganha importância a Teoria dos Motivos Determinantes. Quando for motivado ato que, em princípio, estava dispensado dessa motivação, o mesmo fica vinculado ao motivo expressado. Assim, se o motivo é inexistente, ou não justifica adequadamente o ato, este pode vir a ser anulado pelo Judiciário, como no caso da exoneração “ad nutum”, motivada, se ficar provado que tal motivo não existiu.
Assim, o motivo declarado fica vinculado ao ato, o que não quer dizer que transformou o ato discricionário em vinculado: apenas o motivo deve ser legítimo para que o ato também seja.
Princípio da Igualdade
Já que todos são iguais perante a lei por disposição expressa da Constituição (Art. 5º), perante a Administrativo Pública todos também devem receber o mesmo tratamento impessoal, igualitário, isonômico.
Naturalmente, esse princípio não é absoluto. Cabe à Administração Pública o regramento para a fruição de serviços públicos, o que não fere este princípio. O que está vedada é a existência de privilégios ou favorecimentos de uns em detrimento de outros.
Bons exemplos são a exigência de concursos públicos para o ingresso nos quadros de pessoal da Administração, bem como a regras de licitação para aquisição de bens ou serviços (art. 5º, II e XXI, CF/88).
Destaco que este princípio também deve ser observado em conjunto com o princípio da razoabilidade, que orienta o exercício do mesmo nos concretos. Assim, a exigência de altura mínima num determinado concurso pode ferir a isonomia e em outro não: tudo vai depender da justificativa, da razão.
Princípio da Segurança Jurídica
Também chamado por alguns de princípio da estabilidade das relações jurídicas, revela a importância de ser ter certa imutabilidade ou certeza de permanência dessas relações jurídicas, visando impedir ou reduzir as possibilidades de alteração dos atos administrativo, sem a devida fundamentação.
Assim, busca evitar as constantes mudanças de interpretações da lei feitas pela Administração, bem como evitar que sejam invalidados seus atos, sem causa justificativa, causando prejuízos a terceiros de boa-fé.
Muitas vezes é menos prejudicial manter um ato eivado de algum pequeno vício formal, convalidando-o e aproveitando seus efeitos jurídicos, do que invalidá-lo.
Esse mesmo princípio também é base das previsões sobre decadência e prescrição, do prazo da validade de Medidas Provisória (art. 62, CF/88), do prazo para a Administração Pública rever seus próprios atos etc., ou seja, tudo para dar um mínimo de garantia aos administrados.
Ve-se positivado tal princípio na Lei nº 9.784/99, em sus art. 2º, parágrafo único, XIII:
“Art. 2º (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação.”
Garante-se, com isso, o atendimento a esse princípio, ao menos garantido ao administrado que, se houver nova interpretação de norma, esta não efeito sobre os casos já resolvidos, pelo menos não para prejudicar o interessado.
Ressalte-se que, sempre que houver ilegalidade, os atos deverão ser anulados retroativamente, pois atos nulos não geram direitos.
Princípio do Devido Processo Legal
Com base constitucional, todo processo, inclusive o administrativo, deve obediência ao devido processo legal (“due process of law”), de onde provém também os princípios contraditório e da ampla defesa.
Assim, devido processo é aquele que segue as normas processuais em vigor, legalmente previstas. Se alguma dessas regras não é seguida, o processo conterá um vício que poderá ser anulado. É particularmente importante esse princípio na esfera judicial, mas a Constituição é clara ao exigi-lo também no âmbito da Administração Pública:
“art. 5º (...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”
Os outros dois princípios, que advém também do devido processo legal, são o contraditório e ampla defesa.
O contraditório assegura que a parte tem o direito de se manifestar sobre todas as provas produzidas e sobre as alegações feitas pela parte adversa. Por ampla defesa entende-se a possibilidade que o acusado tem de usar todos os meios lícitos admitidos para provar o que alega, inclusive manter-se calado (art. 5º, LXIII, CF/88) e não produzir provas contra si.